​王祥传｜检察主导理论的三重现实困境

王祥传

西南政法大学法学院硕士研究生

要目

一、我国检察主导概念产生的背景二、以审判为中心的刑事诉讼制度改革与认罪认罚从宽制度的检察主导关系三、检察主导理论的现实困境结语

检察主导，即检察官有权决定刑事案件走向，是刑事诉讼程序事实上的核心。检察主导地位集中在审查起诉阶段，并延伸至侦查阶段和审判阶段。近年来，在刑事司法领域，随着实体之维的刑事轻罪制度构建和程序之维的刑事诉讼认罪认罚从宽制度的大力推行，检察主导的理念得到进一步强化，有学者称之为“检察时代的到来”。研究检察主导理论，必须对主导话语本身的问题给予必要的学术关注。通过对检察主导概念的梳理与评价，以“文本解读“”诉讼模式“”法治语境”三重判断标准剖析检察主导理论的现实困境。

检察主导，即检察官有权决定刑事案件走向，是刑事诉讼程序事实上的核心。检察主导地位集中在审查起诉阶段，并延伸至侦查阶段和审判阶段。近年来，在刑事司法领域，随着实体之维的刑事轻罪制度构建和程序之维的刑事诉讼认罪认罚从宽制度的大力推行，检察主导的理念得到进一步强化，有学者称之为“检察时代的到来”。但是，由于大多数学者在研究检察主导理论时没有对主导话语本身（如主导的本质、功能等）给予必要的学术关注，导致相关的研究缺乏基本的理论基础并因此造成对话思路的混乱，一些必要的教义学研究并未真正展开。所以，研究检察主导理论，必须对主导话语本身的问题给予必要的学术关注。基于此，本文从对检察主导概念的梳理与评价开始，以“文本解读”“诉讼模式”“法治语境”三重判断标准剖析检察主导理论的现实困境。

一、我国检察主导概念产生的背景

公平正义价值的社会需要、刑法轻罪入刑，以及认罪认罚从宽制度的推行三者共同催生了我国检察主导概念。逻辑和历史方法是辩证逻辑的基本方法，逻辑和历史的统一是辩证唯物主义和历史唯物主义的重要原则。我国检察主导概念产生的三个主要因素也暗含历史和逻辑的辩证关系。

首先，正当防卫制度的唤醒就是社会大众对公平正义价值极度追求的典型代表。正当防卫制度蕴含着公民面对现实危害的防卫权利的私力救济与国家公权力救济的尺度衡量，早期对公民行使正当防卫的极度限制，例如防卫行为造成被防卫者重伤、死亡的结果，大多数防卫者被定罪处刑。近年来，随着网络舆论的高压监督，一系列被依法认定为正当防卫的案例出现，“法不能向不法让步”的法治精神内涵确立，正当防卫权利属性得到理论与实务界的广泛认同。而正当防卫的认定，大多数取决于检察机关的尺度把握。包括正当防卫案件的不予立案、撤案、不批准逮捕、不起诉的决定，以及防卫过当案件，基于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定。由此，正当防卫司法认定的关键环节塑造了检察主导的公众印象。

再者，刑法轻罪入刑的现实与认罪认罚从宽制度的推行两者存在因果逻辑关系，同时两者也强化了刑事诉讼程序检察主导的概念。实体法维度的轻罪入刑将具有生活化气息的轻微犯罪行为纳入刑罚惩罚范围，例如醉酒驾驶入刑后，在2020年的《最高人民检察院工作报告》中，法定最高刑仅为拘役的“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一大犯罪。轻罪入刑带来的是案件数量的激增，进一步引发司法系统案多人少的矛盾，也推动了我国认罪认罚从宽制度的产生与发展。认罪认罚从宽制度旨在调动原本作为诉讼客体的被追诉人的诉讼参与积极性，通过定罪量刑、程序执行的从宽优惠待遇换取被追诉人的认罪认罚，减少被追诉人对抗司法的意愿，化对抗为合作，从而节约司法资源，彰显了刑事诉讼模式和定罪量刑结果由“国家独断型”向“协商决定型”的重大转变。进而认罪认罚从宽制度“协商决定型”的性质又将原本属于审判阶段的才展开的实体权衡活动提前到了审前阶段。审前阶段包含侦查和审查起诉两个过程，侦查阶段因事实尚未查清、法律适用尚未明确的状况并不具有认罪认罚从宽协商的基础。因此侦查终结后的审查起诉阶段，案件已经在事实和法律两个层面达到法定标准，具备认罪认罚从宽协商的条件，作为负责审查起诉的国家机关，检察机关凭借审查起诉阶段的定罪量刑裁量权，从而占据了“协商决定”的主导地位。最高人民检察院原副检察长朱孝清同志也曾指出：“纵观世界刑事诉讼发展史，随着有罪必罚的报应刑理念让位于预防主义的刑罚理念，随着犯罪的‘高涨’和诉讼经济思想的勃兴，检察官的自由裁量权都呈扩大之势。”

二、以审判为中心的刑事诉讼制度改革与认罪认罚从宽制度的检察主导关系

现有对以审判为中心的刑事诉讼制度改革与认罪认罚从宽制度的检察主导之间的关系解读呈现文学意义的“罗生门”现象。“罗生门”现象是指任何一方的叙述都带有强烈的主观性和利害性，潜藏着某种意愿和目的，即主观真实的叙事方式。2019年最高人民检察院领导干部业务讲座第一讲中，张军检察长认为“构建起诉讼以审判为中心，审判以庭审为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局。实际上也提出了检察机关应当在庭审中、在刑事诉讼中发挥好主导责任的问题。”此处，张军检察长将以审判为中心的“审判”限缩为庭审活动，进而又将庭审活动限缩为证据证明过程，据此论证检察机关在庭审中具有主导责任。浙江省人民检察院贾宇检察长认为“以‘审判’为中心，实际上加重了侦查、起诉的重要性和责任。……审判‘中心’与检察‘主导’是依据各自的职能而存在的，也是依据各自的职能分别发挥着作用，但其目的具有一致性。”贾宇检察长将检察机关的公诉职能与法律监督职能两者杂糅进检察主导的范畴中，把“以‘审判’为中心”解释为法院审判作用的发挥。胡云腾法官认为：“这一诉讼模式转型并不影响法院的中立判断地位，其改变的只是国家公诉权的减让，不是国家审判权的前移，故并未改变法院依法独立审判公正裁量刑罚的职责，也未改变公检法三机关之间的配合、制约关系。”闫召华教授认为：“构建检察主导的程序模式毕竟只是应对司法超负荷的无奈选择，改革目的不仅不是否定‘以审判为中心’，反而是要维护‘以审判为中心’这种现代法治社会基本诉讼结构的有效运作。”由此并结合前面具有不同立场的论述可以发现，极力倡导检察主导概念，其实都在扩大“主导”的范畴，限缩“以审判为中心”的适用语境，主观真实叙事色彩浓厚，人为地割裂了以审判为中心的刑事诉讼制度改革与认罪认罚从宽制度的检察主导之间的客观联系。同时，也导致了检察主导理论三重现实困境：脱离文本解读含义、诉讼模式的运行冲突、法治语境的制约失衡难题。

三、检察主导理论的现实困境

马克思认为：“逻辑的发展完全不必限于纯抽象的领域。相反，它需要历史的例证，需要不断接触现实。”检察主导理论想要借助认罪认罚从宽制度营造一个检察机关主导刑事诉讼的既有事实状态，从而论证检察机关司法能动主导地位的合理性，却不得不面临三重现实困境：脱离文本解读含义、诉讼模式的运行冲突、法治语境的制约失衡难题。

“文本解读”的根据困境

文本解读是主体能动地消除对文本陌生感的过程。消除陌生感就是与文本一致，即解读者将自己从一个与客体有关系的主体转移到在其自身被把握、摆脱了任何客观现实的同一主体，意味着主体与文本交融同化。文本解读高度依赖一般语义。一般语义是立法者与守法者达成共识的基础所在，不仅保护个体对法律的信赖，也是维护法律的正当、有效实施。法学理论，尤其是法律适用理论，恰似抽象的思维藤蔓，需要以具体文本规范作为缠绕对象。有关检察机关地位、职权、关系等文本规范是检察主导理论的直接判断标准，例如宪法、组织法、刑事诉讼法、司法解释，以及刑事政策文件。

1.基础规范的有效性考察

凯尔森在《规范的一般理论》中指出：“宪法的本质就在于调整和规定规范的创设”，“宪法的本质功能就是为有效性奠基。”检察机关作为直接受到宪法约束的国家机关，其享有的宪法赋予的检察权试图发生任何细微的变化都必须在宪法规范寻找明确的依据，这不仅是宪法国家根本大法的地位决定，还是“限制公权力，保障公民权利”的实质宪法精神内涵所在。宪法第134条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”宪法第136条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这决定了检察机关的国家法律监督机关的性质，以及作为国家法律监督机关所享有的检察权。但检察机关并不是“八二宪制”下唯一的国家法律监督机关。

我国检察机关的法律监督也不是一般监督，而是具体法律执行监督。我国检察制度体系源自苏联，苏俄领导人在《论“双重领导”与法制》中提出：“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。”此处苏俄领导人提及的法律监督包含诉讼监督和一般监督权。一般监督权是普遍意义的监督，不同于诉讼监督范畴的特定化，一般监督没有阶段、对象、范围的限制，如同悬挂在法律适用指向的所有对象头顶的一把法律性质“达摩克里斯之剑”。而我国检察机关的法律监督范畴在现行宪法秩序构建之初就将一般法律监督排除在外，如原全国人大常委会委员长彭真所认为“要给法律监督确定科学化、现实化的定义”。同样，在2018年宪法修改所确立的国家监察机关，以及国家监察机关享有的国家监察权更符合一般监督的实质内容。现代法治国家语境之下，一切权力属于人民，人民是国家权力的所有者，国家机关是具体执行者，因而法律意义的一般监督对象应该是国家公权力。这就区分了一般监督与国家公诉指向的不同对象。因而，依托一般法律监督的检察主导理论是缺乏宪法依据。另外，上述区分诉讼监督与一般监督、一般监督与国家公诉对象的内容也在人民检察院组织法和刑事诉讼法当中有规范依托。

2.调整规范的可行性分析

首先，如果我们把现行法律看作一个理想的融贯的规范体系的话，那么这种依赖于程序的法律确定性可以满足一个着意于自己完整性、以原则作为取向的法律共同体的期待，从而确保每个人都拥有他理应拥有的那些权利。权由法定，人民检察院组织法第20条的规定对检察权进行详细列举，包含法律规定案件的侦查权、刑事案件批准或决定逮捕权、审查起诉权、公诉权、公益诉讼权、诉讼法律监督权、诉讼执行监督权、监狱和看守所的执法监督权，以及兜底性条款。人民检察院组织法第21条的规定把检察机关的法律监督职权限定为该法第20条列举的内容，并且配置了具体法律监督措施，即调查核实的基础上，依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。符合前述关于检察机关依托一般法律监督的检察主导理论是缺乏宪法依据的结论。进而刑事诉讼法第8条规定的检察机关依法对刑事诉讼实行法律监督当中的“法律监督”内涵应限定在宪法以及人民检察院组织法规定的范围内，即诉讼监督。同样，刑事诉讼法第3条的规定也延续了人民检察院组织法第20条规定的表述，即“……检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责”。这决定了刑事诉讼法第3条规定当中的“检察”内涵也限定在诉讼监督的范畴。例如刑事诉讼法第3条规定的“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”进一步印证了“借助以审判为心的诉讼制度改革重塑检察权与其他国家权力之间的互动关系”和“量刑建议实质处断权是检察权扩张的典型体现，维护好发展好这一权力将是未来检察工作的重点内容”的检察权变动话语是缺乏法律规范依据。

一个原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点。认罪认罚从宽原则本是诉讼经济的产物，以便节约司法资源，却附带性的给予了检察机关检察主导理论最大的支撑依据——认罪认罚从宽的量刑建议权。量刑以定罪为前提，在此前提下，量刑建议权实质上将原本属于法院的定罪与量刑权力都一并交由检察机关行使。实质上可称之为检察裁判，而检察主导更像是检察机关自谦的说法。事实上形成了刑事诉讼程序的“起诉中心主义”。然而，从认罪认罚从宽原则和量刑建议规范本身解读，上述观点并没有在文本规范上体现。《刑事诉讼法》第15条规定的“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”借鉴阿列克西的理论，通过“三重抽象”将认罪认罚从宽作为主观权利转换成客观法。所谓“三重抽象”，就是抽离主观权利的“权利主体”、“权利相对人”以及“权利客体”的过程。因而，认罪认罚从宽作为主观权利是“犯罪嫌疑人、被告人有获得认罪认罚从宽处理的权利”，如果将此主观权利规定的意义抽离行为主体、行为内容以及义务主体，就可以得到一个“认罪认罚从宽应予保障”规范性命题的“基本原则”，此原则就是一般所谓的认罪认罚从宽权利的客观法（客观价值秩序）。因而，认罪认罚从宽原则在规范意义上应当是“认罪认罚从宽应予保障”。在此规范含义确立之下，侦查机关、检察机关、审判机关负有保障犯罪嫌疑人、被告人因认罪认罚而获得从宽处理的国家保障义务，进而意味着认罪认罚从宽带来的检察主导责任只不过是国家保障义务的尽职履行。

再者，就是刑事诉讼法第201条规定的“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议……”当中的“一般应当”，有学者解读为检察机关的量刑建议对法院具有刚性约束，即原则上应当采纳，例外情形不采纳。但是，从规范意义的“认罪认罚从宽应予保障”原则赋予包括检察机关在内的司法机关的国家保障义务来看，“一般应当”采纳量刑建议是对犯罪嫌疑人、被告人因认罪认罚而享有从宽待遇权利在审判阶段的进一步具体明确和保障，是审判机关尽职履行国家义务的体现，而非审判机关受到检察机关的强制约束。更进一步说，检察机关提出量刑建议是保障犯罪嫌疑人、被告人权利的手段，而并非是要达到检察机关制约审判机关的目的。所以说，旨在将检察机关拥有量刑建议权看作是检察主导审判阶段的定罪量刑，乃至主导整个刑事诉讼的类似观点，本质上是没有认清认罪认罚制度权利保障意义的逻辑前提，从而将“一般应当”前缀的量刑建议权力属性放大，忽略认罪认罚从宽权利保障公正价值的制度蕴含，并以此剖析检法关系，得出检察机关居于主导地位，行使实质判断权，实属“手段-目的”逻辑关系的前后颠倒。另外，借助凯尔森在《纯粹法学》一书中论述“应当”的应然语句的规范意义分析方法，一项包含“应当”的规范，以规定性的方式被描述，即具有命令性的强制力。当然，也可能是一个虚假的陈述，这种情形下的“应当”是在“描述性的意义上”来使用的，并不具有强制力。结合前述对认罪认罚从宽制度抽象凝练出来的“认罪认罚从宽应予保障”原则，刑事诉讼法第201条规定所包含的“应当”明显属于描述性的意义上使用。

“诉讼模式”的运行困境

“现有的证据足以充分地证明，同一发展水平的社会，即使处于不同的历史时期，都会发展出相似的法制。”我国宪法第140条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”确立了“侦查-审查起诉-审判”三阶段的诉讼运行模式，同样，刑事诉讼法第3条关于刑事诉讼国家机关职权划分也遵循宪法140条的设定，并在刑事诉讼法第7条又重述了宪法第140条的内容，以此作为刑事诉讼法的基本原则。当然，如学者邓子滨在《刑事诉讼原理》一书中提到“原则与实践之间难免脱节，严重的情况下，司法实务会直接抛弃原则，或者对原则的内涵加以修正，逐渐形成和确立新的原则。”检察机关对法律规定的直接侦查的案件的侦查过程和审查起诉阶段处于主导地位是毫无疑问的，但是若这种主导地位延伸至其他侦查机关的侦查阶段、审判阶段，何尝不是对现有体系的一种破坏。现行的刑事诉讼模式每一个阶段都配置相应的国家权力，国家权力之间相互接力共同完成整个诉讼过程，借此达到“惩罚犯罪，保障人权”的诉讼目的。每一个阶段的国家权力以完成此阶段的诉讼目的为全部任务，并如同流水线的齿轮一样潜在地对前后阶段的运行予以配合和制约。当然，每个阶段之间存在结构功能的“手段-目的”转化。侦查阶段的全部目的是查清犯罪事实、收集证据，而到了审查起诉阶段，查清犯罪事实、收集证据成为有无必要提起公诉的判断依据，但并不是审查起诉阶段的目的，而是作为目的实现与否的手段。在审判阶段，基于“法官的使命是裁断，而不是发现”的裁判被动属性，公诉的内容又成为了审判机关定罪量刑裁判的前提。

在现行诉讼模式运行过程中，当一个阶段的国家权力试图去主导这个阶段之外的诉讼活动，必然挤占该诉讼活动所属阶段相应配置的国家权力空间，进而出现权力属性的混同，造成“互相制约”的失衡与诉讼结构功能的“手段-目的”认知错位。如陈瑞华教授担忧的认为“在审查起诉阶段占据着诉讼主导地位的检察官，经常利用制度赋予的强势地位，对在押嫌疑人采取威胁、引诱、欺骗等各种非法劝导方法，促使其选择认罪认罚。”从唯物辩证的角度来看，缺乏有效约束的国家权力，必然在事实上对公民权利进行侵害。如陈瑞华教授所言“在提高诉讼效率与避免检察官滥用协商权力之间如何保持适当的平衡，将是认罪认罚从宽制度所面临的长期课题”。再者，“分工负责，互相配合，互相制约”兼具宪法原则和刑事诉讼法基本原则属性，立法者接连使用“负责”“配合”和“制约”分别修饰“分工”“配合”与“制约”，凸显立法者对司法权力运行的极端警惕，防止其因司法的中立属性而给予的“独立行使”造就事实上的权力自我扩张，从而危及“公平正义最后一道防线”权利保障的终极意义。也正如罗克辛教授认为“刑事诉讼法是国家基本法之测震器。该项政治现实同时亦表示着，每一项政治结构上的重大变动都将带动刑事诉讼法的修订。”换言之，在刑事诉讼法尚未对公检法权力关系进行调整时，现存的刑事诉讼模式应当得到尊重和维护。因此，检察主导模式试图在其他侦查机关的侦查阶段与审判机关坚守的审判阶段进行权力触角的扩张，必然破坏整个刑事诉讼模式的良好运转，给公民权利保障带来法律秩序的混乱，加剧法治语境的司法权力内部倾斜失衡。

“法治语境”的价值困境

“程序是自由的最后堡垒，没有程序，法治什么都不是。”但是，法治也会向现实妥协，刑事诉讼当中盛行的实用主义就是最好例证。正如美国法学家波斯纳所言：“权利应依环境而调整，我们必须在个人自由与社区安全之间找到一种实用主义的平衡。这种平衡不可能轻易转换成一些固定的规则，甚至不可能成为制定法。”检测刑事诉讼当中实用主义的最好方式就是公正与效率价值的比例衡量。正如上文得出的论断所言，极度重视效率价值的司法程序必然趋同于以高效著称的行政命令模式。然而，当司法程序的运行以效率著称且无限接近行政命令模式，司法的独特社会结构功能也将荡然无存。权力属性而言，检察权自诞生之初就与行政权纠缠不清，无论是其能动的权力行使状态，还是上下一体的组织构造，都带有浓厚的行政属性，因此也天然具有高效行政的特点。据此，追求效率且还要兼顾公正的刑事诉讼模式必然选择在检察权配置更多的司法资源，以此获得“投入-产出”性价比的最大化。倘若以此为判断基准，仿佛检察主导整个认罪认罚从宽制度是必然也是唯一选择。但是，认罪认罚从宽制度并不是司法资源优化配置的产物，而是犯罪嫌疑人、被告人享有的因认罪认罚而获得从宽待遇权利的制度保障。国家与公民不是敌对关系，而是友好合作关系。犯罪嫌疑人、被告人在得到从宽待遇权利的制度保障时，从而选择与司法机关合作，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。据以此，从而节约查明犯罪事实、收集证据所需要的司法资源。这并非是司法机关调度资源的结果，反而是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之后需要国家给予对等的公平正义保障的要求催生了认罪认罚从宽制度。正因如此，认罪认罚从宽制度的高效并非是检察主导诉讼模式带来的结果，而是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的前提事实行为本身的效果，刑事诉讼法构建的认罪认罚制度是对该事实行为公正对待价值的法律确认与保障。随之而来的，就是犯罪嫌疑人、被告人因认罪认罚而获得公正对待的权利转化为司法机关的国家保障义务。

可以说，认罪认罚从宽制度即是权利的保障，又是司法机关保障犯罪嫌疑人、被告人从宽待遇的国家义务体现。现有的检察主导论断大都从国家权力扩张的角度出发，如贾宇检察长认为“而是检察机关基于被告人认罪认罚，代表国家公权力作出的具有司法公信力的允诺，应当得到审判权的充分尊重。”也如学者周新在《论我国检察权的新发展》一文中认为“随着认罪认罚从宽制度的发展，检察机关通过认罪认罚具结书、量刑建议等方式，强化了检察权的拘束效力，在认罪认罚案件领域获得了一定的实质处断权。”上述论断忽略了认罪认罚的事实行为属性，并未真正摆脱“犯罪嫌疑人、被告人是追诉客体”的陈旧思维观念，从而得出认罪认罚从宽制度仅仅为侦查机关、检察机关、审判机关三者之间权力关系的角逐，进而无视了犯罪嫌疑人、被告人作为认罪认罚的主体地位，并且模糊了认罪认罚从宽制度的权利保障属性。

结语

理性是法秩序的精神。即存在于法条背后的，法律秩序所不可放弃的价值又称为法的理性。如前所述，权力分配型检察主导理论陷入三重困境：脱离文本解读含义、诉讼模式的运行冲突、法治语境的制约失衡难题。并且忽视检察主导理论赖以为权力外部扩张的契机——认罪认罚从宽制度推行的权利保障属性，陷入了“主导不能”逻辑陷阱。另外，检察主导模式不意味着刑事诉讼程序的简化，而是结构功能的优化，以及因犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚导致刑事诉讼顺利进行的难度降低。

问题是理论之母。面对轻微犯罪占据案件数量的大部分比例、认罪认罚从宽制度的高适用率的现实状况，以及结合检察主导模式暗含的优势：审查起诉作为整个刑事诉讼模式承前启后的关键环节、检察机关具有的行政属性的高效率、检察人员兼具事实判断和法律审查的双重思维，抛弃极端且无依据的权力分配型检察主导理论，构建一种更为理性的功能型检察主导理论是更为适宜的。“刑事诉讼，旨在发现犯罪真相并将犯罪人绳之以法；刑事诉讼法，旨在减少错案并维护个人尊严。”理性的功能型检察主导理论构建也应回归目的导向的刑事诉讼原点。

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